署名权 Vs 名次权：法定权利与约定权利的恰当边界

上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，这句名言或可给本文一个很好的注解。本公众号7月5日的一篇文章《署名大作战：编剧与导演对影视作品创造性话语权的争夺战》发表之后引起了一些读者的兴趣和反响，现撷取比较有代表性的观点复述如下：

治淼，看两遍，挑战问题，署名权是原创者四大人身权及财产权，也是作者名誉权和荣誉权。名次权是署名权的下序列权利。从《伯尔尼公约》看，原创统治一切，必须保护原创权益。电影海报舍弃原创版权的作者，本身就是不正当手段割裂影片版权与原作的联系，企图剔除原创而占为己有，本身就是侵权和对原创的侵害。《红色娘子军》舞剧，海报上未署名，判侵权。依据电影著作权管辖，导演没有版权，而剧本是原创版权，导演后期制作，故意违法突出自己，踢掉编剧。损害原创是一个民族文明溃疡。日本电影怎么样对待编剧的。

文章能否从原创版权不可欺的角度，进一步完善，不署名编剧及原创就是與论市场侵占原创成果，伤害编剧应该有的荣誉！

这是一位德高望重的老编剧发自内心的呼声！我很尊重编剧们的权利诉求，但不得不采取一种冷静客观的立场来分析上述争议问题。

一、署名权的边界在哪里？

任何权利均有边界。通常的观点认为，署名权基于作品而产生，离开了具体作品这一载体，就不存在署名权。譬如将某作者的名字署在他（她）并未创作的作品之上，不是侵犯了署名权，而是侵犯了姓名权。但将不是作者的自然人之姓名署在作者的作品之上则侵犯了署名权。但署名权的禁止权并未限于与具体作品相联系这一范围。如果将作者的姓名用于并非恰当的场合，譬如割裂了作者与作品的血肉联系或者导致作者的声誉受损，则有可能侵犯署名权。这些情形并不一定与某个具体作品相联系，更可能与作者的（所有）整体作品相联系。当然，署名权的主体部分必定与某个具体作品相联系。

与本文开篇相关的问题是，作者在电影海报、片花等脱离具体作品的载体之上是否享有法定署名权？笔者经过查阅已有判例，发现目前的法院判决并不明确支持脱离具体作品载体的署名权。即便有判决触及这一问题，譬如红色娘子军案，法院也回避了核心问题。因此，现有的判例基本上是否定了脱离具体作品的署名权的。到目前为止，笔者尚不确定这一观点是否能够得到以后判决的绝对支持，但这一问题充满争议是客观事实。

从判决上找不到最终答案，但可以从法理角度进行分析。笔者并不赞同署名权的具体作品载体存在论，因为还存在某些毋须考虑某个具体作品载体，但仍然存在割裂作者与作品之联系构成侵犯署名权的情形，尽管这些情形并不常见。确定电影海报、片花等脱离具体作品之载体上是否存在署名权，应当是一个需要基于个案具体情况具体分析的问题，而不是一个先在地就已经解决了的问题。譬如红色娘子军案中有在网站介绍作品时没有为小说和剧本作者署名的情况，这种隐去作者姓名（无论基于故意或非故意）的做法客观上确实存在割裂作者与作品之联系的危害，故法院判决侵犯署名权是适宜的。很显然，这种侵犯署名权的情况脱离了具体作品这一载体。但这一例证并不能证成海报或片花等载体之上就存在法定署名权。

基于上文分析，可以得出初步结论：一般而言，离开了某一具体作品载体，就不存在法定署名权；但在例外情况下，即便脱离了具体作品载体也有可能存在法定署名权，关键在于具体情形如何。

二、名次权的疆界划在何处？

名次权与署名权既有联系，也有区别。二者存在部分交叉，但绝不是上位概念与下位概念的关系。譬如，并非作者但参与电影制作的人员也可以基于合同享有在电影作品上署名的名次权，但这种署名权与基于作者身份而产生的署名权并非一回事。那些基于作者身份而享有在电影作品上署名的权利如何实现的问题比较复杂，既基于著作人格权来实现，也需要通过协商谈判为完成。前者是著作权法赋予作者的法定权利，后者是基于个人影响力而通过协商谈判争取得来的约定权利。也就是说，名次权往往基于法定署名权，但又超越了法定署名权的疆域而涉入私人自治的空间。因为一部片子可供署名的空间、时段和方式是稀缺的，所以就导致并非所有人都能基于个人意愿而享有自主的名次权，必须通过彼此协商谈判来决定。而名次与个人过往的职业履历息息相关，也与个人未来的可能收入直接相关，因此这一问题往往成为谈判双方据理力争的重要事项。该不该署名，是一个法定问题；如何署名，是一个约定问题。二者泾渭分明。如果不分清这一重要区别，就会犯违背市场规律的错误。试想：一名初出道者也要求享有与当红明星一样的名次权，要么他（她）将失去工作机会，要么他（她）必须做出妥协，还有第三种选择吗？如果再进一步推论，著作人格权是不可放弃和做出妥协的权利，那么初出道者就只能失去工作机会。而且，就“如何署名”之规则法律本无法做出具体规定，如此立法除了徒增讼累，增加司法成本，收益何在？！进而言之，即便法律做出“如何署名”的抽象规定，如何落实仍需要双方彼此协商确定。换言之，“如何署名”不是法律可以单方决定的事情，也不是作者单方可以做主的事情，而必须是双方针对具体情况而合意协商的问题。就此而言，最新著作权法修改草案将署名权加上“如何署名的权利”实属画蛇添足，说得严重一点，是给产业“添乱”。因为后者留待私人自由协商自治比较符合经济效率原则。不同过往的表现与不同的名次相挂钩，自然会激励所有从业者尽自己最大努力去给自己的履历表增光添彩，自然也就促进了创新和竞争，进而也就促进了产业的发展。换言之，留待自由市场公平竞争能够解决的问题千万不要由法律这一“家长”事先给出裁判结果，那样是不利于竞争和创新的，最终也是有害于产业的发展和进步的。

名次权至少有以下几重含义：一是署名权，既可以基于著作权法规定产生，也可以基于非创作贡献而由约定产生，前者是著作人格权，后者是约定相对权；二是排名权，即在影视屏幕上排座次的权利，譬如领衔主演与主演；三是基于名次表而彰显的荣誉权，即作者或其他演职人员将自己的姓名与影视项目相联系从而形成各自履历的一种兼具人身与财产性质的综合权利。名次权基于贡献而产生，但并非所有的贡献均与创作相关。在法定权利够不着的地方，恰恰是名次权的用武之地。法定署名权与约定名次权，二者的完美结合，成为促进产业发展的润滑剂和推动力。

三、电影作者的贡献如何确定？

编剧与导演乃至演员等就署名引发争议深层根源之一是对各自的创作贡献缺乏明确认知。《伯尔尼公约》规定，影视作品是独立作品，也就是说，编剧创作的剧本作品与影视作品是各自独立的作品。也就是说，影视作品是原创作品，与剧本作品是存在本质区别的新作品。在公约的规定中，编剧、导演乃至其他创作人员均视为原创作者，彼此地位是平等的。因此，尊重原创就是尊重编剧、尊重导演，以及尊重影视作品中一切具有创作性贡献的作者。

编剧的创作性贡献在哪里？这个问题似乎毋须回答，其实不然。编剧创作的剧本对于影视作品而言，是创作的素材和原料，但并不能等同于影视作品本身。为什么将编剧视为影视作品的原创者之一呢？因为编剧贡献了影视作品最为核心的故事情节、人物角色以及具体的对白等原创性要素，自然被视为原创者之一，而且是主要的原创者之一。
 

导演的创作性贡献在哪里？美国导演工会如此介绍导演的角色：导演的独特职能要求他或她参与电影制作的所有创作阶段，融合一部电影的所有创作元素并将之塑造和整合成一个连贯的戏剧和美学整体。为了确定电影这种复杂作品中各合作作者的创作性贡献，美国法院也发展出了两种相互竞争的判例规则，即：第九巡回法院发展的“策划掌控者”（“mastermind”approach）路径和第二巡回法院发展的“主导作者”（“dominantauthor”）规则。根据这两种规则，结合导演在影视作品中发挥的作用，可以得出导演也是作者的结论。
 

演员的创作性贡献在哪里？演员是否构成创作，存在不同的观点和立法例。譬如，《欧盟电影版权》（Film Copyright in the European Union）的作者帕斯卡尔▪卡米纳（Pascal Kamina）就认为，表演者永远不能称为作者，因为演员只会表演作品，并没有创作作品或者做出足够大的贡献，以至于达不到作者的创作水平。但这种观点被国际公约所否定。《视听表演北京条约》就规定了表演者享有的许多权利。当然，不同国家的立法例会将这一权利置于不同的“篮子”内，有的国家直接将表演者权归于作者权项下，而有的国家将其归于邻接权的项下。可见，尽管演员到底是否作者存在争议，但其具有创作性贡献是无可置疑的。因为不论是著作权还是邻接权，门槛都是一致的：必须具有创作性贡献，尽管前者要求具有更高的创作性水准。

电影作品具有这么多具有创作性贡献的作者，这就带来一个问题：如何将众多的权利整合成一个整体进行行使？现有的立法例将之归为制片者，但赋予编剧、导演、演员等作者以署名权。

四、法定还是约定，权利的边界如何确定？

立法是对彼此权利的第一次分配；而约定则是对法律留待市场处理的“剩余”权利的第二次分配。前者的例子是著作权法对署名权的规定；后者则是影视产业实践中发展出来的名次权。有明确权利划分和规定的领域，则是传统部门法的疆域，譬如著作权法；而在法律无法事先确定和有效预设的留白领域，则是娱乐法恰当介入的地方，譬如名次权。在这个意义上，有学者认为，娱乐法与合同法类似，往往处于人们遗忘的“灰色地带”，是有关“剩余权利”的分配与运营法。

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